先庸后达、执两用中

前言：并购业务，一般是指兼并（Merger）和收购（Acquisition）方面的业务。产生并购行为最基本的动机就是寻求企业的发展。寻求扩张的企业面临着内部扩张和通过并购发展两种选择。内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程，通过并购发展则要迅速的多，尽管它会带来自身的不确定性。

并购业务是律师业务重要组成部分。随着中国经济的市场化程度不断深入，国际领域占比不断增大。并购数量在不断增加，复杂性不断加大，律师业务在并购行为中重要性也不断的提升。从以前专业机构主导，律师业务陪衬，逐步过渡到律师业务重要占比。

近日，收到英国剑桥大学商业研究中心研究院陈玎博士邮件。其中，介绍了近日在华麦起航新年“并购”主题分享会上三位并购律师的主题演讲。现将演讲内容转载如下，供本所律师研究、学习。

一、黄才华律师分享《深度解析并购中的尽职调查》：

下面我跟大家分享一下关于并购中的尽职调查，在公司并购过程中有一项工作是尽职调查，是重要的阶段。

但是我们经常会有一个误区，并购的尽职调查好像是可有可无，觉得只是走个流程。其实后面大家都已经谈定了，尽职调查只是走走过场，这个想法对不对呢？这个想法有些时候对，有些时候不对。对的时候，大家也看见是老板定了、协议签了，尽职调查也不用走了，但是最后也没有事。不对的时候呢？会发现因为没有做尽职调查，最后导致公司产生了风险。我们遇到的这种情况是蛮多的。

还有一种认为尽职调查就是一个体力活，没有什么技术含量。我经常跟团队讲，尽职调查绝对不是一个体力活，绝对是一个技术活。而且是需要一个很强的对事情、对项目像记者一样去挖掘，你要有这种能力、要有做事情的感觉才能挖掘出来。否则的话，那真的就是走过场了。

尽职调查是什么？回答这个问题的前提是要了解并购是什么，我理解并购是一个买卖行为，产权的买卖、资产的买卖、股权的买卖，最终是一个买卖行为。既然是一个买卖的行为，我们在买之前一定要有了解。举个例子，很多港台人或新加坡人要买二手房，很多时候要请一个大师去看看风水，再去了解房子之前发生过什么、为什么便宜。有人发现这个房子是不太吉利的房子，比如说北京很出名的几处房子为什么卖不出去？周边的房子五六万了，他的房子三四万是有道理的。这个情况不去尽职调查就不会了解。

尽职调查本身就是要去发现资产本身有什么样的法律风险、有什么样的问题，然后再看这样的法律风险、问题是不是我们可以解决。如果我们可以解决，我们可以找到解决方案，这事就可以往前推进。如果发现问题和风险是不能解决的，或者是一个颠覆性的问题，对不起了，那就不能走了。尽职调查的事情在公司并购过程中会是不可或缺的过程。

尽职调查的意义是要去发现公司的问题，去发现目标公司的法律风险、问题。在这个基础之上，我们去找到解决问题的办法，尽职调查的意义在这个地方。很多时候我们感觉好像尽职调查没有发现问题，没有发现问题是什么原因？可能确实没有太多问题。还有是尽职调查的方法有问题。

我们在尽职调查的问题上有很多的方法，整体上来讲中国的尽职调查从方法上来讲，分为看文件、在现场进行尽职调查。在大多数情况下如果交易相对比较大、比较成型的项目，都会到现场去做实际走访、调查。

我在澳洲工作的时候跟澳洲同事讲尽职调查要去现场，他们说为什么想去现场呢？我说，这是工作的流程。他说，在澳洲律师从不去现场，只看文件，通过文件去得到尽职调查报告。我们说每一个尽职调查都要去现场，可能这是两个法律文化的原因。在咱们国家来讲做尽职调查肯定要去现场，可能他们觉得只看文件就足够了，在咱们这儿是不足够，实践中也是不足够。

举个例子，当时做了一个项目，房产证上写的是多少平米，比如说有19800平米。但是房产证上的面积跟实际的土地面积有差异。这一点大家也没有想到有差异，因为当时厂房在门口有一块土地已经给了一个公司，当时双方已经签了协议了，但是没有去进行过户。就导致土地实际情况跟登记的实际情况是不一样的，也就是说通过看书面的东西跟实际的问题之间是有差异的。

这是关于尽职调查是否去现场的问题，去现场在尽职调查过程中是重要环节。需要做什么呢？

第一，跟管理层访谈，通过访谈发现问题。

第二，在必要行业的尽职调查过程中，需要跟当地政府进行访谈。

这两个访谈尤其重要。当时我们在做的一家制药企业的并购，通过跟总经理、董事长的访谈，访谈出来公司存在商业贿赂的问题。当然访谈是要讲一定策略的，不要一上来就讲是商业贿赂。通过公司领导的交流，自然而然就说公司是有销售费用的，销售费用在医药领域，尤其是处方药领域就是商业贿赂，因为要给医药代表，这也是中国在销售处方药问题上的现状。

通过跟政府的访谈也能够发现一些很重大的问题，比如当时代表一家央企去尽职调查煤矿企业。双方的大领导都已经谈好了，说这事也就是走走过场。因为当地的纸媒、电视台全部已经报出去了，说某某某大国企要来投这个本地项目。之后领导说，因为国企投资要走流程，然后就派我们去尽职调查。因为是煤矿，煤矿最核心的资源是什么？采矿许可证。

可是我们看采矿许可证是没有问题，一点问题都没有。你也不用看账，煤矿企业基本上都是先进账，管理非常不规范。但是资源不错，因为涉及到煤矿特殊领域，就要求去采访当地的政府主管部门。

从早上一直谈到下午，后来跟我们走的过程中发现也没有说出什么东西，就有点不太耐烦了。当时还有最后一个部门，我们认为是必须要去的，就是管矿证的部门。可是到了之后，对方企业有点不太配合。我们说，必须要去。客户这边说，黄律师，能不能不去了，已经快5点了，也差不多了。我说，这个部门还是要去一下。后来在我们坚持下就去了。去了之后，对方不太想让我们说话。后来我看这个情形不对，就拿着采矿许可证放在矿产开发处处长的桌上。我说，某某处长，我们要来投这个项目，你看这个项目有没有问题。不管是有意无意，他说，开这个矿没有问题，但是有一块是别人的。

我一听这个事，我们就像记者一样发现了这个问题，好像是发现了一个新大陆的心情。这个矿是别人的，也意味着是两个矿，但是办了一个矿权，也就是有挂靠的。可是我们的合作对方并没有对我们披露，而且从一开始都没有披露，都是说这个矿没有问题，都是我们自己的。我们在文件上也看不出问题，但是后来了解到矿是有挂靠，他们也承认了这个事情。

出现这个情况之后就反馈给大领导了，大领导权衡再三，最后这事还是没有很好的妥善解决办法，这个事就搁置了。

这是一个典型的通过政府访谈，发现了一个颠覆性的问题。如果投资人最后投了，又是国企投进去之后。大家想想后面的后果是什么样的？

我们那个哥们至今还感谢我，前一阵见面还聊“黄律师，如果不是你坚持去那个部门查出矿产挂靠的问题，今天我也不会升上来，估计会往下走”。这是一个真实的案例，在现场要通过访谈尽可能去发现问题。

接着是我们会看资料、问问题，不断地跟他们补充资料、补充核实，之后就通过文件、尽职调查情况书写尽职调查报告。在这个过程中，在一开始会给一个准备材料的清单，在尽职调查的范围上应该是全面的尽职调查，第二种是有限制的调查。从全面尽职调查来讲，我们相当于要尽职调查公司从一开始成立出资到后续沿革到今天的情况，包括公司的证照、重大合同、重大资产、知识产权、抵押担保、税法、人事、争议解决等等，相当于是覆盖了公司所有的重要领域、重要事项。这个是属于在尽职调查过程中需要去看的，需要去审核的领域。

一般根据我们的经验来讲，从公司的历史沿革来讲，从成立的那一天就可能出现问题。尤其是当时十六大的“国退民进”，那一批企业存在着普通的通病，就是所谓原罪的问题。在“国退民进”的时候，很多的企业从国有企业一夜之间变成了民营企业，大家实行全员持股或管理层收购。存在的主要问题，就是当时的国有企业改制过程不干净，甚至影响到了公司的上市，我们都遇到过这种情况。比如说公司当时缺少了重要的批准，批准怎么也找不到，政府现在就不给他了，因为当时缺乏这个手续。现在到香港、新加坡上市都不可能了，因为就是缺乏一个文件。

还有的问题是当时的费用，“国退民进”时，是管理人收购要拿出钱来，公司本来当时的净资产是正好几千万，算来算去好像变成负资产，管理层还吃亏了。管理层是承债式收购，去负责公司所有的费用，但是过了十几年在尽职调查中发现费用至今没有处理完毕。还有当时的出资不实，这个也是普通遇到的问题。

比如说土地常见的问题是什么呢？第一，除了刚才说的土地证跟真实面积有差异之外，还有土地出让金没有缴纳到位，但是支付的发票是有的。比如说你的土地出让金是两个亿，土地出让合同给你了，发票也给你了。可是你还是不相信怎么办？你就给他要一个土地出让金支付凭证那就拿不出来，后来就承认土地出让金没有缴纳足额。没有足额缴付出让金，怎么开具土地出让金凭证（发票）呢？地方政府为了支持企业去发展，就违规地开了票，然后就来蒙蔽投资人。我们也见到过这种情况，这个情况会影响什么呢？会影响企业的估值。

估值体现在土地出让金要提出一部分来减少估值，其次是新一届领导人来了之后要进行审计等等，也会对你进行处罚，处罚的钱就会存在风险，这种情况也会调减估值。这种情况对于投资人的意义就在于此。

土地出让金为了吸引招商引资，本来20万的给你10万一亩。我们在青岛尽职调查的时候，当时说悄悄拿出一个桌子下面的协议，名义上是50万，实际上是10万，这个协议只能给你们看，也不能带走，也不能复印，为什么？这是要掉乌纱帽的。关于土地、土地出让的情况是比较常见的。还有的是土地抵押给别人也是常见的。

土地、房产之外是重大合同，大家要特别关注如果去投资、并购的话，重大合同里面出现的问题是条款可能会对投资人进行限制，尤其是在知识产权协议里面，原来技术的许可方同时会在知识产权协议里面埋一个条款，如果未来公司出现重大重组、改制必须经过许可方的同意。或者是没有经过许可方的同意是不能干这些事的，跟银行提供贷款的贷款合同一样，公司未来出现重组、引入新投资人必须要经过银行投资。

我们之前投资合同中，老的投资人会说未来新投资人进来的话可以，必须是你的条件不能优于我的条件。如果优于我的条件，我也要追回我的待遇，像这些情况我们是要特别注意的。像人力资源，员工分正式员工、非正式、借调、劳务工等等，待遇也不一样，是否上社保的情况也不一样。还有考虑到公司要并购了，给我们的核心员工比较离谱的待遇，这种也不少见。

还有一些是关于公司的争议解决诉讼的，因为在中国来讲还没有一的查询系统，最近最高院出来一个被执行人征信系统，通过查询就可以查出这家企业是不是在执行中或者有没有官司，原来是没有一个统一的系统。对于争议解决来讲，以往都是靠披露，如果不披露就是你的责任，通过合同的方式来进行约定。

资产虚增的情况介绍一个案例，比如说当时代表投资人去投资一家企业，后来发现销售费用很重就问是怎么回事。他们说销售费用是要给销售人员的借款，是借款的形式体现的销售费用。大家想如果这是一个借款的话，其实资产就虚增了。第二是借款名义上是跟员工之间是债权债务关系，实际上还是要收回来的，但是收不回来，作为给员工的销售费用出去。这里面存在两个问题，第一虚增资产，第二是把钱给了员工，你有没有代扣代缴所得税，如果没有的话就存在被处罚的风险。这些都是作为在公司谈判的时候作为估值调减的依据。

我们尽职调查的意义是尽可能像记者一样去发现公司存在的问题，不断地去挖掘。挖掘问题本身不是目的，之后能否找到解决方案是一个最重要的目的。解决方案包括帮助投资人调减估值，估值并不仅仅是财务顾问做的事，还包括了律师在里面起到了重要的作用。我们发现的重要风险点，可能跟估值是息息相关的。

借助这个场合跟大家再一次来分享一下我们对于尽职调查的理解，我认为从过去到现在以及未来我仍然坚持的观点，我认为尽职调查绝对不只是走形式，也绝对不是苦力活，是需要我们的经验、技术和用心去做好的，这个过程非常重要。当然本身也是一个很累的活，对于律师来讲挑战也很大。你能否透过层层表面的东西去发现、归纳、总结，去挖掘出问题，挖掘出可能对投资人带来的风险，这就是看你的水平和本事了。

今天因为时间有限，我就简单地跟大家分享这么多，谢谢大家！