先庸后达、执两用中

二、霍伟律师分享主题《金融并购中的争议解决》：

谢谢！尽职调查方唱罢，争议又登场！今天是非常荣幸来到这里跟大家进行分享，刚才黄总讲完了尽职调查，我一会也会讲到尽职调查，但完全是不同的方式、不同的角度、不懂的侧面，再重新讲讲尽职调查。

谢品达刚才说到了他今天来的目的，就是为了站台，我比他目的没有那么单纯。

第一个目的首先是站台。

第二个是跟大家分享。

第三个是跟大家来传播在中国争议解决的理念、文化。而不能让我们的高管、公司内部法务有一种根深蒂固的认识，说在中国打官司就是打关系，完全不是那个样子。

实际上我要讲的分这样几个部分：

这也是一个简单的自我介绍，包括了我个人的教育背景、工作经历。今天在座的既有我对外经济贸易大学的校友，也有爱荷华大学的校友。我们团队的特色，中文、英文都在用。特别值得说的是，值得王婆卖瓜的是我们曾经长期左手、右手都在做，左手做交易，右手做争议。比如说信托的交易、券商自公司投资的交易，还有一些涉外的并购。这当中我们做到前三年后，发现时间和精力已经不够用了，已经完全到了争议端，交易端基本上都交给了其他合伙人了。因为交易现在确实很多，但是争议更多，特别多。

职业荣誉中，曾经得到钱伯斯持续高级别评价，还有EuroMoney的基准之星。我们去年引以为荣的是，中国包括澳门、台湾、香港评选我们为中国最佳金融争议解决律师，这是一个殊荣，我们非常引以为傲。

接下来说正儿八经的内容，虽然说今天是讲并购，但是我个人认为从广义的角度来讲，金融投资包含了并购，并购是投资的形式之一，是一种方式。这里面先来讲新常态，我概括一下新常态的三大变化和一个总体不同。

首先，经济增长的发展速度是明显放缓。在2015年的上半年，我们的经济发展速度是6.9%，下半年能到多少？我个人的看法是不一定能保证6.9%，高速的增长一下子就下来了。

第二，结构的变化。原来靠的是人力、环境，造成了现在很多的环境问题还解决不了，人力的成本也是耗费原来的。现在的结构变化是很大的。

第三，宏观调控的变化。大家看到今天股市在发生宏观调控，长久以来房地产市场也一直在调控，其他的车市、金融市场更多了。还有深入到生活的方方面面，现在国家推出二胎也是宏观调控。

总体来讲，在新常态之下，这种调控是非常强的。总体是新常态下经济的环境比原来更加恶劣。现在来看，我们的经济发展是明显放缓，可以说在经济的大背景下好日子可能过去了，现在应该说是要有一段苦日子要过。有的人说2015年苦了，可能2016年更苦，可能2016年还不是更苦了。

为什么这么说呢？就涉及到争议，争议增多是一种表现。我们给金融投资下一个定义，在我个人认为金融投资是投资方把一笔资金投放出去，是以期得本金+收益的回收为基本目的的交易，这就区别了货物贸易、知识产权。

金融投资之下有几种分类，包括股权投资、债券投资、夹层融资等等。从分类方式不一样可以有各种各样的分类。

总体现状，我们中国其实流动性一点都不缺，从个人到社会，大家都不差钱，都是有钱。但是投资的渠道又非常狭窄，投资的成本非常高。大家看到你有一笔钱去美国银行存是利息一年零点几，甚至更低。有些美国银行是要倒收钱。在中国银行一年二点多。如果再去融资，不管哪个渠道来看融资成本是相当高的。我一会讲到潜套，走金融机构或投资机构的TOT/FOF的成本会更高。

刚才讲到为什么做尽职调查要去现场，在国外的理念就特别不一样，就是因为中国的信用环境实在太差了。信用环境有一个初步的建立，现在能看到的是我们的建立已经有一个体系了，但是这个体系还非常脆弱，还非常初级。

新常态下金融投资的特点，传统性和新颖性，创新性不断加强。我们可以看到在传统金融的领域，很重要的现象是泛资管、大资管的现象，泛资管现在似乎谁都可以做。早两天我开会时，高管跟我说是期货公司，期货公司都能做资管了。现在基本上所有有牌照的金融机构都在做，泛资管时代到来了。

另外一方面传统金融又受到了互联网金融毫不留情的冲击，这种冲击的范围和强度是令我们瞠目结舌的。

交易本身的中国特色这也好理解，中国必须要有金融牌照才能做金融方面的业务，大家都拼命甚至在做梦的时间都想拿牌照，没有牌照寸步难行。牌照管理还是分条、分块的，有“央妈”，还有三个闺女，三个闺女还各管一块。你拿到了证监会牌照，不一定拿到银监会，拿到了他们两个的，但不一定能拿到保监会的。

这种现状就造成了三个交易金融投资并购必须通过一定的交易结构的设计，去绕过监管达到目的。这种交易的转移化程度本身就高，这里面复杂性。

产生了一旦有债务就是多角债务，不像早年前听到的三角债务，现在都是七八个角的债。可能的刑民并存，这在现在的互联网金融，或者在某些金融领域非法集资、非法经营、非法吸收金融存款。刚性兑付，我个人的观点是已经开始被打破，或者已经被打破。现在很多信托公司说承兑函，或者信托公司、券商，也就是大资管层面。传统金融当中原来刚性兑付的内容现在很难有了。

金融机构之前自己掏腰包，现在试问，有几个金融机构或者投资机构还愿意这样做呢？没有了。原来我掏腰包，然后再去借一个新的还旧的，现在借一个新的可能风险更大，谁来做这个事呢？刚性兑付在现在的市场环境已经在被打破了。

争议说的是在市场交易当中，由于一方或多方的违约而产生的纠纷。中国商事争议的法律架构就不细讲了，我的PPT绝对是干货，如果我要全讲完是要4个小时以上，所以有些地方就不细讲了。如果是法律的人，分为实体法、程序法两大部分，解决方式是诉讼、仲裁、狭义的ADR（和解、调解）。

我们可以看到在最近一两年之内，我们中国商事争议解决的发展。实体法方面有发展，程序法方面有发展，制度设计方面有很大的进展。比如法的立案登记日一改之前立案很困难的局面，现在立案容易了。但同时也造成了很多的弊端和困境，现在没有办法化解。

“贸仲纷争”，现在是一些厉害的纷争在去年7月份在最高法院的一纸批复之下，基本上能够画上一个句号尘埃落地，但是后续还有一些故事。

仲裁机构纷纷制订新规则，在去年都出台了规则，开始已经走入实施。

各类争议大量涌现，包括了金融、投资、并购、PE、VIE、对赌条款，也包括了中国企业走出去“一带一路”、跨境并购，也包括了海商海事。我跟大家说一句随感，我从12月10日到今天1月10日，一个月之内我讲过五场都是讲争议，从不同的角度在不同的环境和不同的受众之下讲过五场。这就是说中国的争议确实是各个方面各个行业形形色色。

中国金融投资包括并购的争议有四种形式：

第一、兑付不能最为常见。融资方还不上钱了，这就是兑付不能。融资方成为了违约方。

第二、兄弟阋墙。说的是哥俩是一个朋友圈里的，好好的嵌套的，但是可能因为融资方违约，也可能还没有违约就打起来了。因为金融机构、投资机构之间都是不差钱，其实都很强，在这种争议当中各方请的律师都是国家一级的律师，这种争议处理起来更难。这里面的争议有合作的背景，大家期望通过一定程度的退让能够达到继续合作的目的。

第三、刚兑维权。现在的投资者，其中的投资者有很多律师朋友，因为拿不到钱怎么办？就告金融机构、投资机构。他们甚至团结起来向金融机构、投资机构要说法。

第四、监管之困。我们在宏观调控的国家频频出手的大背景下，监管这方面非常强力，也非常强势。我们金融机构、投资机构经常会收到监管部门今天发一个让你来窗口指导，明天让你去核查，后天给你一个处罚通知。这样的结果从金融机构、投资机构，特别是从上市公司那里就需要对监管做出回应，甚至于走行政诉讼的路径。

金融投资并购争议的“四化”趋势：

第一、复杂化。刚才说了专业性、创新性，主体复杂、结构复杂。

第二、扩大化。经济结构深化调整、新常态等几大变化。原来可以看到融资方在签署合同的时候并不想违约，我个人感觉还是秉持中国传统理念“人性本善”，当时不想违约，后来因为种种形式的变化成为了违约方。现在违约方扩大得越来越多，在这种形势下扩大，也就是监管部尽完备、风险准备与预期不足。

第三、巨量化。2014年7月份中国的房地产信托发到了多少呢？我记录的数字7.2万亿。房地产信托有一个生命特征是存续期基本上不超过两年到三年。2014年开始，我们算算到现在又是一个兑付高峰，去年已经有不少房地产信托发生了兑付危机。大家都知道今年恐怕还有更多的要兑付，房地产调控在信托、资管层面，很多的资管已经不做房地产信托了，后来的信托公司也都不做房地产信托了。兑付的潮流还会涌现，集中发现导致集中兑付、集中违约，这就是巨量化。7.2万亿如果同时爆发，我们社会的承载力有没有那么大？

第四、群体化。在刚性兑付中，如果投资者因为不能拿到资金个人去集体或单个向金融机构、投资机构主张权利，这又是更深层的社会矛盾。

简而言之，金融投资并购违约是在新常态下有四种表现形式，有四化趋势。从现在来看违约的处置负担非常重，我们必须早做应对。

下一部分来说防控争议，刚才黄律师讲得很好，他讲的我会再重复，我们也尽量希望在这一部分当中对于交易的公司高管和公司内部法务有一些提示，从我们看到的案件能够倒推回去看看怎么控制争议。这里有一句话是“革命的堡垒，最恐怖的是从内部被攻破”，请问大家这是的名言？弗拉基米尔·伊里奇·乌里扬诺夫。

我们来看看在中国的争议是怎么由交易衍生出来的，第一个是跟风做交易。中国人骨髓当中就有一个片断是跟风的，别人做什么我做什么，别人穿什么衣服我做什么衣服，别人做什么交易我也做什么交易。我们列了大家喜欢做的交易，房地产信托、资产证券化、新三板、“一带一路”等等。这里面当然有国家的政策引导、激励机制，比如金融机构、银行也会出这样的激励。但是大家还是要扪心自问，我们要想是不是跟着人家做，这是一个问题。

第二，我们做的时候是不是了解这些业务的风险，总体风险是什么？要不要降低风险尺度去做这样单个的交易。风险是什么？新三板的风险是什么？不是一个正式的上市。那风险在哪儿？是基础资产，还是违约的可能？资产证券化的风险又是什么？是入池资产一定要出表，是资产的配置结构，还是有没有抵押贷款，还是说都是由信用贷款做的担保，自己要做一个判断。

我们该做的是不是都做了呢？我们做一个交易，是不是所有的防控措施都一步一步地做好了？我们的尺度和标准是不是都一样，我们手里的案件非常离奇。我们手里的案件出了风险，当时看到交易是介绍来的，是公司董事长的叔叔介绍来的，由于这层关系我们部门不得不做，不做是对不起董事长，对不起他叔叔。我们不做，那一年的业务就没有办法完成限额，拿不到年底的奖金，所以就要去做，做完就出篓子。当时他们已经看到交易存在若干风险了，没有采取措施去规避和防范风险。我们是否了解这个项目？尽职调查当然是最重要的步骤和手段。

我问一问大家法务和公司内部的高管，大家是不是在尽职调查的时候都有看到复印件上面盖着的章，此复印件与原件相符。你们谁真正地去看过了原件？看到了原件，并且是看到了方章的人，请举手！一定要去看，比对原件和复印进真实想法，因为复印件造假的可能性太高了。在尽职调查方面，实地调查去干什么了？实地调查去走访当地的政府部门，需向公司的高管来做问询，去查实被调查公司的股权结构、权属状况，是不是与复印件上出示的相符。而不是做尽职调查是去吹了海风、吃海鲜、喝酒。

下面我们看这个图，房地产区域是红线范围之内，本来这一块区域是信托公司做融资的，不幸的是这一块只是存在于图上，他们其中的一部分被另外的一家公司占用着。实际上图画的是这样子，在实际来讲并不是图说的样子。稍微去走两步，就可以看到红线不对。因为红线都已经标注了项目、土地，荣昌东街就是东街，在图上也有标记，权属证件上也有。前一家律师事务所做的尽职调查恰恰忽略了这一点。

另外一个案件，A、B两家金融机构，A委托B作为受托人做什么呢？B金融机构是作为受托人要做一些尽职调查方面的事情。现在A和B之间由于融资方违约发生了争议。我们代表A去看当时B做的尽职调查，其中有一点是惊人的，B出的尽职调查说该公司在截至到今年几月几日没有任何对外担保。现在我们的团队很容易通过公开搜索的方式发现，在当时的日子之前被调查的项目公司曾经有高达七十多个亿的对外担保。这些数据其实通过在公开信息搜索出来，还没有去看具体文件。能够看到B金融机构违反受托人职责方面的倾向是非常明显的。

外部律师的介入是不是必须的？在交易的团队当中，即便是有律师，是什么样的律师？我在美国律师事务所做了将近五年，我把一个经验告诉大家。团队当中不仅有交易律师，还会配备一到两位有经验的争议律师。在交易阶段，争议律师很早介入看文件、条款，看没有风险。以至于将来会发生这样的争议。现在形成的局面是交易律师只管交易，出争议的事是争议律师的事。其实本是一家，诉讼仲裁也是一家，我们一会再说怎么是一家。

在这里面大家一定要有一个意识，居安思危、防患于未然，到底谁是律师当中善于做争议，谁善于做交易，要有一个判断、积累。

我们看到很多交易结构非常烦琐，比如反复嵌套，反复做TOT/FOF。是不是交易结构越长越能减少风险敞口呢？真的不一定。是不是要绕过监管呢？我们还发现很多的绕监管是因为金融机构或投资机构之间有一定的利益联系，只有绕过去了才能把费用给到他。是不是一定做嵌套也是一样，但是大家一定要注意一个问题，我们在现在要看到的是结构安排、合同文本不仅要合规，更要禁得起发生了争议、发生争执时对方的挑战。在这种时候，法院、仲裁机构的推敲，来认定是不是符合我国法律。如果连有效性一关都过不了，我们的交易就很难以收回投资的本金和收益。

举一个案例，这个案例是非常普遍、非常常见的。在这个案例当中，我们举的是基金公司的子公司，这是一个泛资管项目。基金公司子公司募集了数亿资金，目击起来通过B银行向C公司发放了委托贷款。一定要走这条路吗？是的。因为这是证监口的活。证监会的资管项目没有上位法支持，而不能向一法两规信托法和信托法两规三规之中信托公司可以直接做信托贷款。由于上位法的缺失，必须要走别的银行。

这样一个合同当中，有这样的三方参与。同时又看到还有一个主合同为债券投资合同，这里面是A公司和C公司成立的。这个合同当中是没有委托银行参与的，现在在担保的方面我们可以看到在土地的抵押，针对委托贷款做了抵押，因为里面有B银行，所以委托贷款的土地抵押在这个合同项下，也可以叫做主合同。但是对于基金公司子公司来讲，不认为这是主合同，认为签的债券投资合同是主合同。在项下有两个担保措施，一个是保证，实际控制人和集团的保证。还有一个是股权的质押。

这个交易结构非常常见啊，非常完美啊。很多的项目几乎都是这么做的，特别是在证监会的券商资管口。但是可以看到这里面至少有一个问题，有两个主合同，同样的机构A公司、C公司被分配在不同的主合同项下。这些主合同权利业务义务是不同的，哪个是真正的主合同呢？两个合同之间到底是什么关系，是互相影射、完全对称的关系，还是说一个为主、一个为辅，我们只有一个主合同？说不清楚。有冲突怎么办？不知道。

同样的主体，他们的法律关系如果有矛盾的话，到底又以哪个为准呢。如果争议解决方式设定的不好，我们的事情又怎么处理呢？这方面还有其他的瑕疵，我们的改进建议很多了，可以设定一份主合同。刚才说由于主合同必须要走委贷，不妨把这个作为单一主合同。另外的债券投资是不是把内容方法到委贷里面去。还有一个委托贷款的债券直接行使的内容。

第三方面是策略手段，我简单讲一个关于诉讼仲裁的选择，实际上这是经常困扰大家的，不管是高管还是公司内部法务的问题。我个人认为尽管诉讼和仲裁各自有优势，但是可以看到在金融投资并购的领域，作为我方是出资金更多，我们的权利义务是什么呢？我方在交易一开始附议签署交易文件，义务就是很快地把钱付出去，投资的本金已经出去了。对于我方来讲，我们基本上是在等着对方是不是按期支付了收益，是不是支付了利息。最终在时间点把本金也一道还给我们。

我们可以看到我方基本上不会违约，违约方是对方。在这种形势之下，我们能够建议的是应该更多地以仲裁为主，在这种权利义务关系非常清晰明了，甚至类似于银行的借贷关系之下。如果再走诉讼的路径，一审之后二审，对方还有可能二诉，那你就是陪他玩。

在这里面我们可以看到刚才的例子，这个案件非常惨痛，到现在还在做着。除了刚才说的问题，争议解决方式也是非常麻烦的事。双方在交易文件当中既有诉讼的条款，也有仲裁的条款。诉讼的约定还不是一个地方，大家看到有北京的诉讼、杭州的诉讼、山东的诉讼。

我们的建议是如果要有争议解决，应该约定一个统一的涵盖全部交易文件的争议解决条款或协议，这是为了什么？就是为了让我们作为守约方在一个法律程序当中，一次性尽快地拿到生效的法律文书，而不是陪对方玩法律程序。拿到生效的法律文书就可以做执行，能够在最短时间内控制对方有效的资产进行资产的扣划，强制对方履行合同。

案件的难点我总结一下，这个交易文本有很多的问题，违约方在这个案件当中非常有意思。其实是一个非常具有多次被诉经验的违约方，他们在案件当中一直不配合。在我们最终选择了诉讼的法律路径之后，对方在法律程序当中节节抵抗，设置了重重障碍，从所有的技术手段上能够想象到的，他们当然有一些没有展开实施或者被我们划界掉了，但是能够看出来对方是非常不配合。

第二是其他债权人。我方本来是抵押权人，有法律的实体优先权，但是我方没有尽早采取步骤落实优先权，而是被其他的债权人抢先，去做了财产的查封和冻结，这样我们实体的优先权就变成了程序上的劣后。

第三我方在法律行动中的两难，既希望尽快拿到回款，就是让公司能够有一些机会，能够回流一部分资金，有现金流偿还。

第四是司法改革，中国司法改革确实推进得还是有一定的进步、进展，我们案件恰恰碰到了在该省的高院司法改革的推进是非常迅猛，高院几个案件组分得很细，从立案到保全、审理、执行，是从同一个庭中分了这么多组。我们在去找法官的时候，原来打一个电话找一个法官，现在要跟同一个民一庭内部跟四个组法官做不同的沟通，了解案件不同的进展，沟通成本非常高。这个案件你要能够了解案件进展是非常不容易。

第五是资产处置本身。我们在案件当中已经到了什么程度？要去拍卖和处置土地的程度。土地的拍卖是不是有竞价人将来能够有能力买下这块地？不知道。将来买下的价格是多少？不知道。买下来之后得到的欠款是不是先去偿付土地增值税，是不是还有未缴的土地出让金？不知道。这些问题都具有不确定性和复杂度。

第六是投资者的可能追责，现在投资者跃跃欲试，已经有将近8个月没有兑付投资者的本息，所以投资者非常抱团，他们也通过当时去购买金融产品的发行理财的公司，总是希望只要我们这个基金公司子公司和对方谈，他们都说你们把我们带上，我们也要出席。在这方面公司怎么去做处置？是把所有信息、文件都向投资者做如实披露，还是做有限度的披露。有限度的披露，会不会违反作为受托人或类受托人的法律义务？这些都是将来投资者可能向你提起的法律诉求。

从这些方面来讲，我认为金融投资的争议非常难，现在如果我做一个结语的话，希望大家能够认识到在这样的市场环境当中。

首先要有一个很高的风险防控意识。

第二是很多的争议不是从对方开始的，而是因为我们自身的忽视产生了争议的苗头。

第三是在处置争议的时候，首先是不要畏诉，很多大型央企、国企不愿意诉，他们怕诉讼。我们没有什么可怕的，只是主张我方的权利，换一个层面、换一个平台来和对方继续进行商业商讨，达到我们收回本金、利息收益的目的，有什么可怕？这个过程当中讲究策略、技术是非常重要的。

在这个过程当中我再送大家一句话，就是我经常讲到的，“程序重于实体，过程决定结果”。

我们这儿有一个微信公众号，我们经常在里面发布一些争议解决方面的心得、研究成果，希望大家能够关注，也希望大家平平安安、顺顺利利度过一个新的金猴年！谢谢大家！